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Dos acciones directas, pero sólo una sobrevive el concurso
Analizaremos en este artículo la vida de dos tipos de acción directa y sus diferentes efectos en el concurso de acreedores:
1.- La prevista en el artículo 1597 del Código Civil, que es la más que conocida acción del subcontratista contra el promotor de una obra.
2.- La acción directa prevista en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, que es la acción del trasportista efectivo contra el cargador.
En relación a la acción contra el promotor o dueño de la obra, el artículo 1597 CCv, prevé que “Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación.”, lo que viene a significar que todo aquél que haya contribuido con su trabajo y materiales en una obra, tendrá acción para reclamar lo que se le adeuda al promotor de la misma, incluso el propietario de una vivienda que ha encargado una reforma, aunque este no lo haya contratado directamente, con el límite de las cantidades que el propietario o promotor tenga pendientes de pago con el contratista que subcontrató al subcontratista que ejerce la acción directa.
Esta acción directa no resiste la declaración de concurso, de tal forma que una vez declarado el concurso de acreedores no se podrán presentación demandas en ejercicio de la acción directa prevista en el artículo 1.597 CCv ante el Juez de Primera Instancia, al amparo del artículo 50.3 de la Ley Concursal. A su vez el artículo 51 bis 2 de la Ley Concursal prevé la suspensión de los juicios en trámite, declarado el concurso, en que se ejercite la acción del artículo 1.597 CCv. De forma tal, que los subcontratistas que pretendan el ejercicio de la acción directa extrajudicialmente, le son de aplicación tales previsiones normativas, y habrán de acudir al concurso a hacer valer su derecho, sin que la reclamación extrajudicial o judicial tenga eficacia a partir de que sea declarado (AAP BI 1206/2019, de 28 de junio. Sección 4. Ponente, María Lourdes Arranz Freijo y AAP BI 1283/2019, de 28 de junio. Sección 4. Ponente, Edmundo Rodríguez Achutegui. Con cita de los AA AP Álava, Secc. 1ª, 20 de septiembre de 2012, y 169/2013, de 7 noviembre; así como AAP Vizcaya, Secc. 4ª, 509/2019, de 27 de marzo).
Se convierte así el concurso de acreedores en una suerte de cortafuegos, que impide el avance de la acción.
No podrá tampoco la dueña de la obra, concursada, consignar el importe a la vista de las reclamaciones quienes pretendieran hacer valer su acción directa conforme al art. 1.597 CCv. No es posible, porque para cuando se ha presentado la demanda incidental en la que pretende se declare bien hecha la consignación, ya se ha declarado el concurso.
Los conflictos de competencia negativos surgidos entre Juzgados de Primera Instancia y Juzgados de lo Mercantil en materia de consignación se han resuelto por el TS en SS de 30 octubre 2012 y 4 diciembre 2012, considerando inaplicable el artículo 50 LC, ya que el expediente de consignación no afecta al patrimonio del deudor concursado, concluyendo la competencia de los Juzgados de 1ª Instancia. Es decir, la competencia objetiva para conocer de esta clase de expedientes no corresponde a los Juzgados de lo Mercantil que tramitan el concurso, sino a los Juzgados de Primera Instancia, aunque no cabrá consignación liberatoria una vez declarado el concurso por mandato del art. 50.3 LC.
En relación a la acción directa contar el cargador, una reciente Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra de 20 de mayo de 2019, de la Magistrada Nuria Fachal Noguer, nos apunta a que esta acción resiste frente al concurso de acreedores.
A diferencia de lo que ocurre en el caso de la acción directa del artículo 1.597 CCv, la acción directa concedida al porteador efectivo en DA 6ª de la Ley 9/2013, de 4 de julio, resulta inmune a la excepción de pago que pudiera aducir el cargador contractual o cualquiera de los intermediarios quienes, de este modo, podrán verse obligados a hacer frente, más de una vez, al pago de un mismo porte, sin perjuicio del derecho repetición de quien hubiera respondido ante el actor.
En consecuencia para el caso de concurso del transportista intermediario: i) la acción directa es resistente al concurso y, si el porteador contractual no hubiese abonado la cantidad debida al transportista efectivo, éste podrá dirigirse contra el cargador por la suma que se le adeuda; ii) el crédito del transportista efectivo será reconocido en el concurso del intermediario como crédito concursal (la inclusión de su derecho de crédito en la lista de acreedores que confecciona la administración concursal ni bloquea ni impide el ejercicio de la acción directa frente al cargador, que es inmune al concurso del porteador contractual) y, en caso de pago de los portes por el cargador como consecuencia del ejercicio de la acción directa, éste quedará subrogado en el crédito que ostentaba el transportista efectivo; y, iii) en el inventario de la masa activa figurará el derecho de crédito que ostenta el intermediario concursado frente al cargador, si éste no hubiese abonado el precio pactado a fecha de declaración de concurso.
